02.03.03.03.03.02 Haftung des IT-Herstellers (Teil 1)

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    1 I.3.3.3.3.2.1 Vertragliche Haftung
    2 Insbesondere in Vertragsverhältnissen zwischen Unternehmern
    3 steht die vertragliche Haftung des IT-Herstellers für seine
    4 Software gegenüber den Abnehmern seiner Produkte im
    5 Vordergrund.[FN: Spindler, in: FS Nagel, 2011, S. 22.]
    6 Geradezu typisch für den Bereich der Business-Software sind
    7 langfristige Vertragsverhältnisse, die neben der
    8 Lizenzgewährung oder der Herstellung oder Anpassung von
    9 Individualsoftware die Softwarepflege entweder originär oder
    10 als Zusatzleistung enthalten.[FN: S. dazu Spindler, in: FS
    11 Nagel, 2011, S. 22; Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4.
    12 Aufl. 2004, Rn. 508; Peter, in: Schneider/von Westphalen,
    13 Software-Erstellungsverträge, 2006, Kap. G Rn. 7 ff.; Baum,
    14 Gestaltung von Software-Maintenance-Verträgen in der
    15 internationalen Praxis, CR 2002, 705 ff.; Koch,
    16 Versicherbarkeit von IT-Risiken, 2005, Rn. 505.] Hier wird
    17 auch die Absicherung der Software gegenüber neu auftretenden
    18 Sicherheitslücken oder anderen bekannt werdenden Gefahren
    19 regelmäßig direkt Vertragsbestandteil sein.
    20
    21 Selbstverständlich besteht eine Haftung eines Herstellers
    22 von Software nicht nur im Business-to-Business(B2B)-Bereich,
    23 sondern auch gegenüber Verbrauchern, die die Software
    24 käuflich erworben haben. Diesen gegenüber haftet der
    25 Hersteller immer im Rahmen der gesetzlichen
    26 Gewährleistungsregeln nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch,[FN:
    27 Vgl. §§ 434 ff. BGB] die weder durch Allgemeine
    28 Geschäftsbedingungen noch einzelvertraglich eingeschränkt
    29 werden können.[FN: Zum Gewährleistungsausschluss durch AGB
    30 s. § 308 Nr. 8 lit. b BGB. Hierzu Wurmnest, in: Münchener
    31 Kommentar zum BGB, Bd. 2, 6. Aufl. 2012, § 308 Nr. 8 Rn. 4;
    32 Becker in: Bamberger/Roth, BGB, 3.Aufl. 2012, § 309 Nr. 8
    33 BGB Rn. 20 ff.] Darüber hinaus sprechen einige Hersteller
    34 auch die gesetzliche Gewährleistung überschreitende
    35 Garantieleistungen aus, wie zum Beispiel eine verlängerte
    36 Dauer der Haftung beim Auftreten von Mängeln.
    37
    38
    39 I.3.3.3.3.2.2 Außervertragliche Verschuldenshaftung nach §
    40 823 Absatz 1 BGB
    41 Voraussetzung für eine deliktische Produzentenhaftung nach §
    42 823 Absatz 1 BGB ist zunächst die schuldhafte Verletzung
    43 eines der dort genannten Schutzgüter.[FN: S. dazu oben
    44 Abschnitt II.3.3.3.3, dort Absatz: Deliktische Haftung gemäß
    45 § 823 Absatz 1 BGB.] Nicht abschließend geklärt ist die
    46 Reichweite der Verantwortlichkeit der Hersteller in Bezug
    47 auf Angriffe Dritter, die erst durch Herstellungsfehler der
    48 Software ermöglicht wurden. Eine Produzentenhaftung[FN:
    49 Grundlegend zu diesem Thema BGHZ 51, 91 ff.] nach § 823
    50 Absatz 1 BGB wird in der Literatur vor dem Hintergrund des
    51 allgemeinen Schadensrechts nicht von vornherein
    52 ausgeschlossen, da denjenigen, der eine Gefahrenquelle
    53 eröffnet, auch dann Sicherungspflichten treffen, wenn die
    54 unmittelbare Gefährdung von einem Dritten ausgeht.[FN: So
    55 schon Lehmann, Produkt- und Produzentenhaftung für Software,
    56 NJW 1992, 1721, 1722; Hohmann,Haftung der Softwarehersteller
    57 für das „Jahr 2000“-Problem, NJW 1999, 521, 524 f.; Moritz
    58 in: Kilian/Heussen, Computerrecht, Stand 30. EL 2011, Rn.
    59 240.]
    60
    61 So trifft den Hersteller eines Produkts stets nicht nur die
    62 Pflicht, das Produkt ordnungsgemäß zu konstruieren, zu
    63 fertigen und den Nutzer zu instruieren, sondern auch die
    64 Pflicht, das Produkt zu beobachten und die Nutzer vor
    65 bekannt werdenden Gefahren zu warnen.[FN: Grundlegend hierzu
    66 BGHZ 92, 143 ff.] Diese Pflicht wird vom Bundesgerichtshof
    67 in ständiger Rechtsprechung weit ausgelegt, und auch bei von
    68 Dritten ausgehenden Gefahren wird davon ausgegangen, dass
    69 der Hersteller zumindest zur Warnung des Nutzers
    70 verpflichtet ist.[FN: BGH Urteil vom 09. 12. 1986 - VI ZR
    71 65/86NJW 1987, 1009; BGH NJW 1286, 1287; BGH NJW 1994, 3349;
    72 BGH NJW 1999, 2273.]
    73
    74 Grundsätzlich gilt auch für die Produzentenhaftung im
    75 Deliktsrecht die zivilprozessrechtliche
    76 Beweislastverteilung. Der Geschädigte muss also alle
    77 anspruchsbegründenden Umstände beweisen, soweit ihm keine
    78 Beweiserleichterungen oder eine Beweislastumkehr
    79 zugutekommen.[FN: Hager, in: Staudinger, §§ 823 E-I, 824,
    80 825, 2009, § 823 Rn. F 39.]
    81
    82 Die Verteilung der Beweislast ist aus praktischer Sicht
    83 besonders bedeutsam. Auch für IT-Produkte gelten die von der
    84 Rechtsprechung entwickelten Beweislastgrundsätze im Rahmen
    85 der Produzentenhaftung.[FN: Spindler, IT-Sicherheit und
    86 Produkthaftung – Sicherheitslücken, Pflichten der Hersteller
    87 und der Softwarenutzer, NJW 2004, 3145, 3146.] Dies
    88 bedeutet, dass zugunsten des Geschädigten eine weitreichende
    89 Beweislastumkehr gilt. Hinsichtlich der objektiven
    90 Verkehrspflichtverletzung und auch des Verschuldens muss der
    91 Produzent sich entlasten.[FN: Wagner, in: Münchener
    92 Kommentar zum BGB, Bd. 5, 5. Aufl. 2009, § 823 BGB Rn. 658;
    93 BGH NJW 1999, 1028, 1029.] Indes obliegt dem Geschädigten
    94 die Beweislast für die Kausalität zwischen Produktfehler
    95 oder Verkehrspflichtverletzung für die eingetretene
    96 Rechtsgutsverletzung.[FN: Wagner, in: Münchener Kommentar
    97 zum BGB, Bd. 5, 5. Aufl. 2009, § 823 BGB Rn. 658; BGH NJW
    98 1988, 2611, 2613.]
    99
    100
    101 I.3.3.3.3.2.3 Außervertragliche Verschuldenshaftung nach §
    102 823 Absatz 2 BGB
    103 In Frage kommt zudem eine Haftung gemäß § 823 Absatz 2 BGB
    104 in Verbindung mit der Verletzung eines Schutzgesetzes. Als
    105 Schutzgesetz im Sinne von § 823 Absatz 2 BGB kommen hier
    106 insbesondere die Pflichten des Herstellers nach dem Gesetz
    107 über die Bereitstellung von Produkten auf dem Markt
    108 (Produktsicherheitsgesetz, ProdSG) in Betracht.[FN: Dazu
    109 unten Abschnitt II.3.3.3.3, dort Absatz:
    110 Öffentlich-rechtliche Regelung der Produktsicherheit nach
    111 dem Produktsicherheitsgesetz.] Das bedeutet, das
    112 Bereitstellen eines Produktes auf dem Markt, ohne dass
    113 dieses gemäß § 3 Absatz 1 und 2 ProdSG die erforderliche
    114 Sicherheit aufweist, kann eine Haftung nach § 823 Absatz 2
    115 BGB auslösen.
    116
    117
    118 I.3.3.3.3.2.4 Außervertragliche, verschuldensunabhängige
    119 Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz
    120 Neben die verschuldensabhängige Haftung des allgemeinen
    121 Deliktsrechts tritt die verschuldensunabhängige Haftung nach
    122 dem Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte
    123 (Produkthaftungsgesetz, ProdHaftG)[FN: Gesetz über die
    124 Haftung für fehlerhafte Produkte (Produkthaftungsgesetz,
    125 ProdHaftG) vom 15. Dezember 1989 (BGBl. I S. 2198), zuletzt
    126 geändert durch Artikel 9 Absatz 3 des Gesetzes vom 19. Juli
    127 2002 (BGBl. I S. 2674) sowie Richtlinie des Rates vom 25.
    128 Juli 1985 zur Angleichung der Rechts- und
    129 Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Haftung
    130 für fehlerhafte Produkte, ABl. Nr. L 210 vom 7.8.1985, S.
    131 29; auf der Grundlage der Produkthaftungsrichtlinie ist das
    132 deutsche Produkthaftungsgesetz erlassen worden.] für
    133 Körper-, Gesundheits- und Sachschäden. Die Beweislast für
    134 den Fehler, den Schaden und den ursächlichen Zusammenhang
    135 trägt jedoch gemäß § 1 Absatz 4 ProdHaftG der Geschädigte.
    136
    137 Hardware unterliegt grundsätzlich den Bestimmungen des
    138 Produkthaftungsgesetzes. Für Software wird dies angenommen,
    139 wenn diese auf einem Datenträger wie einer Diskette oder
    140 einer CD-ROM gespeichert oder auf andere Weise verkörpert
    141 ist.[FN: Spindler/Klöhn, Fehlerhafte Informationen und
    142 Software – Die Auswirkungen der Schuld- und
    143 Schadensrechtsreform, VersR 2003, 410, 412; Mankowski, in:
    144 Ernst, Hacker, Cracker & Computerviren, 2004, Rn. 441;
    145 Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl. 2004, Rn.
    146 1303; Sodtalbers, Softwarehaftung im Internet, 2006, Rn.
    147 161; Koch, Versicherbarkeit von IT-Risiken, 2005, Rn. 607;
    148 Sprau, in: Palandt, 71. Aufl. 2012, § 2 ProdHaftG Rn. 1;
    149 Schiermann, in: Erman, 13. Aufl. 2011, § 2 ProdHaftG Rn. 2;
    150 Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, 5. Aufl.
    151 2009, § 2 ProdHaftG Rn. 15.] Diese Einschätzung teilt auch
    152 die EU-Kommission.[FN: Stellungnahme der Kommission der
    153 Europäischen Gemeinschaften auf die Schriftliche Anfrage Nr.
    154 706/88 von Herrn Gijs de Vries an die Kommission:
    155 Produkthaftung für Computerprogramme, v. 8.5.1989, ABl. Nr.
    156 C 114 vom 8.5.1989, S. 42.]
    157
    158 Streitig ist jedoch noch die Produkteigenschaft im Sinne des
    159 Produkthaftungsgesetzes (und damit auch die Haftbarkeit des
    160 Herstellers) in Bezug auf online übertragene Software.[FN:
    161 Dafür Spindler/Klöhn, Fehlerhafte Informationen und Software
    162 – Die Auswirkungen der Schuld- und Schadensrechtsreform,
    163 VersR 2003, 410, 412; Sodtalbers, Softwarehaftung im
    164 Internet, 2006, Rn. 164 ff.; Koch, Versicherbarkeit von
    165 IT-Risiken, 2005, Rn. 607; Mankowski, in: Ernst, Hacker,
    166 Cracker & Computerviren, 2004, Rn. 441; Wagner, in:
    167 Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, 5. Aufl. 2009, § 2
    168 ProdHaftG Rn. 16; dagegen Schiemann, in: Erman, 13. Aufl.
    169 2011, § 2 ProdHaftG Rn. 2; Oechsler, in: Staudinger, §§
    170 826-829; ProdHaftG, 2009, § 2 ProdHaftG Rn. 65, 69a.]
    171 Entscheidend ist dabei die Auslegung des Begriffs der Sache
    172 im Sinne von § 2 ProdHaftG, der an den Sachbegriff des § 90
    173 BGB anknüpft und folglich eine Verkörperung voraussetzt.
    174 Eine Ansicht verneint vor diesem Hintergrund die
    175 Produkteigenschaft im Sinne des Produkthaftungsgesetzes von
    176 online übertragener Software.[FN: Oechsler, in: Staudinger,
    177 §§ 826-829; ProdHaftG, 2009, § 2 ProdHaftG Rn. 11, 66.] Eine
    178 andere stellt auf den verbraucherschützenden Zweck des
    179 Produkthaftungsgesetzes ab und nimmt zumindest dann eine
    180 Haftung an, wenn die Software nach dem Übertragungsvorgang
    181 beim Nutzer dauerhaft durch Speicherung auf einem
    182 Datenträger verkörpert wird.[FN: Spindler/Klöhn, Fehlerhafte
    183 Informationen und Software – Die Auswirkungen der Schuld-
    184 und Schadensrechtsreform, VersR 2003, 410, 412; Mankowski,
    185 in: Ernst, Hacker, Cracker & Computerviren, 2004, Rn. 441;
    186 Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, 5. Aufl.
    187 2009, § 2 ProdHaftG Rn. 16.]
    188
    189 Nach dem Produkthaftungsgesetz hat der Hersteller
    190 insbesondere die Pflicht, seine Software so zu konstruieren,
    191 dass sie zumindest für bekannte Gefahren nicht anfällig
    192 ist.[FN: Vgl. Foerste, in: Foerste/Graf von Westphalen,
    193 Produkthaftungshandbuch, 3. Aufl. 2012, § 24 Rn. 104 ff.]
    194 Verstößt er gegen diese Pflicht, kann das im äußersten Fall
    195 dazu führen, dass ein Produkt nicht in den Handel gebracht
    196 werden kann, wenn die Gefährdung nicht behebbar ist.[FN:
    197 Wagner, in: Münchener Kommentar zum BGB, Bd. 5, 5. Aufl.
    198 2009, § 823 BGB Rn. 629; Oechsler, in: Staudinger, §§
    199 826-829; ProdHaftG, 2009, § 3 ProdHaftG Rn. 109.] Die
    200 Konstruktionspflichten der Hersteller orientieren sich stets
    201 am Stand der Technik zur Zeit der ersten Inverkehrgabe des
    202 Produktes.[FN: Zur Relevanz des Standes von Wissenschaft und
    203 Technik für die Produkthaftung bei fehlerhaften
    204 Computerprogrammen: Littbarski, in: Kilian/Heussen,
    205 Computerrechts-Handbuch, Stand: 30. EL 2011, Kap. 180 Rn.
    206 53. Eingehend zum Konstruktionsfehler als Programmierfehler
    207 Taeger, Außervertragliche Haftung für fehlerhafte
    208 Computerprogramme, 1995, S. 244 ff.; Günther, Produkthaftung
    209 für Informationsgüter, 2001, S. 300 f.; Meier/Wehlau,
    210 Produzentenhaftung des Softwareherstellers, CR 1990, 95, 96;
    211 Reese, Produkthaftung und Produzentenhaftung für Hard- und
    212 Software, DStR 1994, 1121, 1123.] Der Hersteller darf aber
    213 nicht sehenden Auges mit der Inverkehrgabe fortfahren, wenn
    214 nach diesem Zeitpunkt Sicherheitslücken bekannt werden, die
    215 die jeweilige Software betreffen und behebbar sind, denn
    216 diese entspricht dann nicht mehr dem Stand der Wissenschaft
    217 und Technik. Der Stand von Wissenschaft und Technik ist ein
    218 unbestimmter Rechtsbegriff, der der Ausfüllung bedarf.[FN:
    219 Kersting in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Bd. II, Stand:
    220 63. EL 2012, § 3 KrW-/AbfG Rn. 116.] Für die Ausfüllung
    221 dieser unbestimmten Rechtsbegriffe und damit die
    222 Pflichtenbestimmung im Bereich der Produkthaftung sind
    223 Standards, welche in überbetrieblichen technischen Normen
    224 niedergelegt sind, von herausragender Bedeutung. Diese
    225 Regeln werden regelmäßig von Privaten verfasst, etwa vom
    226 Deutschen Institut für Normung (DIN) e.V. oder europäischen
    227 Normungsorganisationen, und haben folglich nicht die
    228 Qualität von Rechtsnormen.[FN: Spindler, in: Bamberger/Roth,
    229 BGB, 3. Aufl. 2012, § 823 BGB Rn. 255; Wagner, in: Münchener
    230 Kommentar zum BGB, Bd. 5, 5. Aufl. 2009, § 823 BGB Rn. 578.]
    231 Ihnen kommt jedoch insofern erhebliche Bedeutung zu, als der
    232 Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ihre
    233 Verwendung für maßgeblich bei der Bestimmung des anerkannten
    234 Stands von Wissenschaft und Technik nach der allgemeinen
    235 Verkehrsauffassung erachtet.[FN: BGH NJW 2004, 1449, 1450;
    236 BGH NJW-RR 2002, 525, 526; BGH NJW 2001, 2019, 2020; BGH
    237 VersR 1988, 632, 633; Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 3.
    238 Aufl. 2012, § 823 BGB Rn. 255; Wagner, in: Münchener
    239 Kommentar zum BGB, Bd. 5, 5. Aufl. 2009, § 823 BGB Rn. 272;
    240 Reiff, in: Marburger, Technische Regeln im Umwelt- und
    241 Technikrecht, 2006, S. 159, 161 ff.] Diese technischen
    242 Normen stellen folglich eine Vermutungswirkung auf, die
    243 entfällt, wenn die in den Normen enthaltenen Standards
    244 unterschritten werden.[FN: BGH NJW 1988, 2667, 2668; BGH
    245 VersR 1984, 270; BGH VersR 1972, 767, 768; OLG Celle NJW
    246 2003, 2544; Köhler, Die haftungsrechtliche Bedeutung
    247 technischer Regeln, BB 1985, Heft 4, Beil., 10, 11; Foerste,
    248 in: Foerste/Graf von Westphalen, Produkthaftungshandbuch, 3.
    249 Aufl. 2012, § 24 Rn. 42 ff.; Spindler,
    250 Unternehmensorganisationspflichten, 2. Aufl. 2011, S. 803,
    251 805.] Auch die Einhaltung von anerkannten Normen entbindet
    252 die Hersteller jedoch nicht davon, selbstständig zu
    253 überprüfen, ob ihre Maßnahmen im Einzelfall ausreichen.[FN:
    254 BGH NJW 1987, 372; OLG Zweibrücken NJW 1977, 111, 111 f.;
    255 Marburger, Die haftungs- und versicherungsrechtliche
    256 Bedeutung technischer Regeln, VersR 1983, 597, 600;
    257 Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2. Aufl. 2011,
    258 S. 805.] Wann von den Herstellern gefordert werden kann,
    259 über die üblichen Standards hinauszugehen, ist eine Frage
    260 des Einzelfalles.